保护民营经济 广西司法在行动！ 一审被判11年 二审改判无罪

2019年初的南宁，出奇的冷。然而，随着1月7日在广西高级人民法院第九号法庭对南宁市xxxx有限公司、翟少华“合同诈骗”上诉案的终审判决，给中国的法律制度，给广大民营企业和企业家带来了温暖的春天。

             

上午十一许，在广西高级人民法院第九号法庭，法官审判席背面的墙上硕大国徽分外耀眼，三名法官身穿法官袍端坐在审判席上，二审辩护律师张树国、梁慕霞、黄映彬身披律师出庭服与单位代表在法庭辩护席就坐；随着审判长“将被告人翟少华带到法庭”，被关押三年零两个月的南宁xxxx有限公司法定代表人翟少华被法警带到法庭被告人席。审判长一声法槌“……现在宣判……”，法庭鸦雀无声，法庭上每个人紧张的神经都被审判长宣读判决书的声音紧紧地牵扯，“综上，本院认为，因在案证据不能认定xxxx有限公司具有非法占有的目的，并实施了虚构事实、隐瞒真相、占有路桥公司款项的行为，不具备合同诈骗罪的主、客观要件，不构成合同诈骗罪。同理，作为xxxx有限公司直接负责的主管人员翟少华，亦不构成合同诈骗罪。辩护人的辩护意见成立，本院依法采纳。检察院出庭意见……不予采纳。经本院审判委员会2018年第31次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第……条……款……项的规定，判决如下，书记员一声“请全体起立！”，控辩双方、旁听席上的翟少华家属和被告单位人员以及旁听群众“唰”的一声同时起立，个个屏住呼吸，急迫等待着判决结果……审判长庄严的宣布：“一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01刑初16号判决。二、上诉单位南宁xxxx有限公司无罪。三、上诉人翟少华无罪。四、南宁市公安局冻结的南宁xxxx有限公司在光大银行南宁分行的xxx账户资金1200万元，由南宁市公安局依法解除冻结。本判决为终审判决。”

“法律公正……”旁听席上才有人欢呼一声，被法官“根据法律规定，翟少华有依法获得国家赔偿的权利……”

旁听席上掌声雷动，一片欢呼，被关押三年多与世隔绝的被告人瘫坐在被告席的椅子上，三年多未曾接触的家人与其抱在一起……几分钟后，被告人才回过神来似的站起身来面对法官高呼“感谢广西高院！”、“感谢司法还我清白！”、“感谢司法公正！”

                                               

由于广西壮族自治区高级人民法院严格依法行使刑事审判权，严格依照事实、证据和法律，依法纠正下级法院错误判决，用实际行动践行党中央、国务院依法保护民营经济的号召，还司法公正于人民群众，向全社会输送了司法依法保护民营经济的强烈信号。

            

                    案件源起承包合同

南宁xxxx有限公司是隶属于北京xx产业集团， 专司城市道路停车管理的民营企业，于2001年在南宁投资成立的专业停车收费管理公司。该集团在全国多个城市经营同类业务；翟少华是南宁公司的法定代表人。公司于2001年至2012年通过与南宁市有关部门签订承包合同，对部分道路停车泊位进行管理和收费。2012年下半年，南宁市政府调整道路停车经营主体，直接授权（城投集团）享有南宁市道路停车泊位经营权，并由城投集团的全资子公司 xxx公司委托公有xx公司开展为期5年的停车泊位经营管理工作。

2012年12月21日，公有南宁市xx公司与南宁xxxx有限责任公司签订了《道路停车收费承发包合同书》，将部分泊位发包给xxxx有限公司经营。此后，为明确双方权利义务，双方又陆续于2013年1月23日签订《道路停车收费承发包合同书》补充协议、2013年7月10日签订新的《道路停车收费承发包合同书》、2013年9月17日签订《道路停车收费承发包合同书》补充协议、2013年12月1日签订《道路停车收费承发包合同书》补充协议、2014年1月21日签订《道路停车收费承发包合同书》补充协议等。

上述协议中，2013年7月10日签订的《道路停车收费承发包合同书》约定：“年停车收费收入大于当年上交承包金的超过部分的分成比例，由双方采取一年一议方式议定……”同时，合同约定“停车收费收入以使用发票额确定”。

合同生效后，发包方与承包方各自履行合同义务。然而，在合同未到期的2015年11月，发包方提出提前解除合同，承包方与发包方进入合同提前解除的协商、结算阶段。 

               无端飞来横祸，法定代表人被关押

就在发包方与承包方就提前解除承包合同沟通以及进行结算的期间，2015年12月9日，该公司法定代表人翟少华突然被南宁市公安局以涉嫌“国有企业人员滥用职权罪”刑事拘留关进南宁市第一看守所；2016年1月5日被以该项罪名批准逮捕。2016年1月6日，南宁市公安局经侦支队做出南公经立字[2016]第00010号《立案决定书》，对该案又以“南宁华普公司涉嫌合同诈骗罪”刑事立案。自此时起，翟少华开始了长达三年零两个月的在看守所被羁押生活；公司业务全面停滞。       

            

                苦苦等待两年半，换来囵圄11年

被关押的翟少华每天在看守所的铁窗口仰视能看到的小片儿蓝天，渴望司法救济，公司上下和其家人奔走呼唤。

2016年12月20日，南宁市人民检察院以南市检公二刑诉[2016]18号起诉书，以被告人南宁xxxx有限公司和其负责人翟少华在履行承包合同期间，将票据以外的现金收入记载于公司“其他应付款”科目隐瞒不报，造成发包方国企少分成资金700多万元，涉嫌“合同诈骗罪”，向南宁市中级人民法院提起公诉。南宁市中级人民法院立案审理后，于2018年4月13日做出一审判决：认定被告xxxx有限责任公司构成合同诈骗罪，判处罚金二十万元；认定翟少华构成合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。同时判决被冻结的资金人民币1200万元中的700多万元发还给受害人路桥公司，余款由公安机关依法处理。

而被告xxxx有限责任公司和翟少华万万不能接受这一判决；遂分别以单位和翟少华不构成犯罪，一审判决错误为由，依法向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉；广西高法于2018年5月受理此上诉案件；2018年10月10日在该法院第8号法庭对此案进行了公开审理。

                  辩护律师慷慨陈词，全面阐述此案属典型错判

中华全国律师协会刑事辩护委员会委员，广西欧亚嘉华律师事务所资深律师张树国与该所执业律师梁慕霞作为被告人翟少华的二审辩护人。在二审法庭上，辩护人提出：

一、此案程序违法。公安机关于2015年10月8日做出南公经立字[2015]第101号《立案决定书》，以国有南宁xx投资有限公司人员“涉嫌国有公司人员滥用职权罪”刑事立案。而此罪名是特定主体，民营企业的翟少华不能成为该罪名犯罪嫌疑人，属于错误拘留。近三个月后的2016年1月6日， 公安机关再次以同样的事实，以“南宁xxxx有限公司涉嫌合同诈骗罪”做出南公经立字[2016]第00010号《立案决定书》，再次刑事立案。而公安机关在此立案前一个月的2015年12月9日，已经以南公拘字[2015]01477号《拘留证》对本案被告人翟少华实施了刑事拘留并送南宁市第一看守所关押。

同时，公安机关以“南宁xxxx有限公司涉嫌合同诈骗罪”刑事立案后的第二天，即，2016年1月8日以南公提捕[2016]第00010号文书向检察院提请逮捕翟少华；一周后的2016年1月15日，检察院以南市检侦监批捕[2016]10号《批准逮捕决定书》，认定翟少华涉嫌合同诈骗罪，做出了同意逮捕翟少华的决定。这种做法是赤裸裸的先拘后立，滥用警方权力，检察机关草率行使批捕权，程序严重违法。

二、对此案涉及的契约以及合同进行了详细分析。重点指出：南宁xxxx有限公司与南宁市路桥公司形成的是发包与承包法律关系。合同中对承包费采取的是保底条款与超额分成相结合约定；同时约定了合同期内对以后的超额分成，双方采取“一年一议”的方式具体确定。收费总额的计算方式“当年停车收费总额实际数额”或“使用票据面值总额”…来确定。即，合同文本使用了可选择性排列文字表述的方式，约定了承包项目范围的年停车收费收入总额计算可以是“收费总额实际数额”，也可“使用票据面值总额”作为每年停车收费总额计算的依据。在新的合同中，双方均同意“以承包方使用发票额”作为其项目承包经营收益的计算依据。

三、公诉机关和一审法院错误判断法律关系，导致公诉与一审裁判的结果错误。基于上列合同约定，本案被告单位和其总经理翟少华，作为项目承包方，在履行上列合同过程中不存在过错，更不存在“合同诈骗”的客观事实。对此，表现在：首先、关于年停车收费收入，严格遵循了“使用票据面值总额”分文不少的按时、如数向发包单位申报履行合同义务。在这个问题上不存在任何虚构事实、掩盖真相的情况。其二、在对应上交的经营款项方面，尽管合同对具体时间没有明确约定，但作为承包方始终按月、按年及时向发包方交付而履行合同义务。对此，也不存在任何虚构事实、掩盖真相的情况。其三、承包过程中，随着合同履行时间的推移，对于双方依照合同约定应当“一年一议”的保底承包金，即2013年900万+约定分成、2014年上调（未约定分成）以及2015年实施了大幅度下调的约定，承包方华普公司完全履行而没有任何瑕疵。对此也不存在任何虚构事实、掩盖真相的情况。其四、针对本案争议罪与非罪的承包项目经营过程中，依照合同“使用票据面值总额”以外，实际发生的现金收益部分。作为承包方以及其总经理翟少华，其履行合同的客观行为更不存在任何瑕疵和问题。具体表现在：一来，根据民商法律的契约原则，针对承包类经营合同，合同没有约定纳入分成范围的收益当然属于承包方收益。二来，退步而言，本案中承包合同涉及的“发票额”收入以外的现金收益部分是否应当纳入合同双方的分成范围，最多属于合同约定不明。在合同约定不明状态下，对这一问题如何理解？如何处理？自然应当留作合同到期或合同提前终止时双方协商解决的范畴。届时，如果协商达成合意则按照合意处理；而如果协商不能达成一致意见，则需要通过仲裁或民事诉讼渠道提交司法确认。但无论如何也不可能对合同约定不明的事项作为刑事犯罪适用《刑法》，并将发包方以所谓“受害人”身份，在没有提出刑事附带民事诉讼条件基础上通过刑事案件加以裁判解决。三来，被告公司只有一个基本账户，承包经营该项目期间，所有经营往来资金通过公司唯一的基本户如实往来。痕迹清楚，公开透明，不存在虚构事实、掩盖真相的行为。四来，从合同承包方（即，本案被告单位和单位总经理）对该项资金处置的客观事实上看，不存在任何虚构事实、掩盖真相的行为。更不存在将他人财物据为己有的客观事实：

对承包项目合同以外的现金收益，被告单位采取了挂于公司正规财务账目“其他应付款科目”项下挂账暂存的处理方式。这一处理方式完整的说明了本案不存在“合同诈骗”。道理很简单： 1、根据企业会计记账规则，企业记账“其他应付款科目”的资金不属于企业收益；而是经营过程中出现的产权待定、临时挂账的资金。正是因为该财会科目的专业属性，决定了挂账资金与企业收益之间的本质区别。2、作为承包方在合同履行过程中，华普公司一方面以“实际使用票据”的收益向发包方及时报交收益情况，另一方面，对使用票据以外产生的现金收入，没有纳入承包企业的收入范围；而是作为权属待定资金，如实的记录于公司正规账册中的“其他应付款科目”。对此，被告单位和被告人不是将该款项放入公司收入项目、不是另立账户收执、更不是违法纳入“小金库”予以隐藏。而是完整的、堂堂正正、壹角壹分的记录在公司正规账下的“其他应付款科目”。不存在对其进行了任何、隐藏掩盖的客观事实。3、根据企业会计记账规则和沙发相关规定，承包企业对此项挂账资金，当年可以不做收益报税，未分配前可以不做报税。税法以及税收征管办法之所以对此类资金做出如此规定，是税法为避免重复征税做出的科学设计。那么，对于此列资金何时报税呢？根据规定，要在确认属于企业收益后，通过财务内部调账，将确认的部分资金或全部资金调整至企业“收益”科目的当月、当年，对调账确认为企业收入的资金进行充分说明的同时，如实向税务部门报告纳税。

因此，本案中被告单位以及其总经理翟少华，对合同约定以外现金收入部分的资金责成财务如实记录于企业正规账目的“其他应付款科目”不能视为承包单位的经营收益，他属于企业对权属待定状态的资金挂账处理的记账方式，不能视为承包单位已经取得此列资金。更不存在承包企业隐瞒真相的客观事实。

有鉴于本案被告单位和其总经理翟少华，在履行承包合同期间，对于合同没有约定的现金收益部分资金，没有纳入单位收入、没有报税、没有在账外隐藏；而是如实记载于公司正规财务账下的“其他应付款科目”，这一客观事足以说明，收款企业作为承包方，将产权待定的挂账资金，临时挂于公司“其他应付款科目”暂时妥为保管，等待合同到期时总结算一并解决。

主观动机与客观事实相互统一，相互印证，客观上，不存在被告单位将其他单位财产以任何手段据为己有的客观事实。从而足以说明，作为承包方的华普公司不存在任何虚构事实、掩盖真相的刑事犯罪问题。

综合以上，辩护人认为，本案性质纯属“承包合同结算问题”，并非“合同诈骗”刑事犯罪。案件涉及公安机关把关不严非法干预经济纠纷；检察机关错误判断案件性质，疑罪从有，草率起诉；一审法院对相关资金没有纳入承包方企业收益而是挂于企业正规账下的“其他应付款科目”等候结算以及承包合同尚未到期、合同尚未终止的客观事实，错误的作为“合同诈骗”刑事犯罪，对合同承包企业单位和企业总经理自然人做出了错误的刑事判决处理。一审判决无论是对行为性质还是证据采信以及裁判结果完全错误，依法应当撤销。

              

                                         孰是孰非，罪与非罪

针对此案一审中级法院做出的有罪判决和二审广西高级法院做出截然不同的无罪判决，记者采访了本案被告人翟少华二审的主要辩护人张树国律师：“你在一审被中级法院定罪量刑的情况下，在二审辩护时丝毫不留余地的提出无罪辩护，依靠的是什么？”“依靠的是近30年的律师经历，依靠的是对法律、对相关专业的了解，依靠的是依法治国和保护民营经济的良好法治环境，依靠的是广西高院一贯的有错必纠、公正执法的司法作风……”怎么解释？张树国说“从事律师执业近30年，养成了面对案件高度负责的习惯，从而能够通过对细节科学对比发现此案程序违法问题；能发现案件的真正焦点所在。我一直坚信公安机关、检察机关和一审法院与被告单位和被告人之间既然远日无怨，近日无仇，就没有理由将莫须有的罪名强加给任何个人，必然的是站在了普遍意义的角度而忽视了专业或深层次的问题。这个时候，就需要律师履行维护法的正确实施之责任，要从不同的角度去寻找、分析形成对比而能支撑所提出的辩护基础。执业律师不是委托人的雇佣，是法律职业共同体的一份子，不能一味的不顾事实和法律为了满足委托人的片面认识，没有依据的做无罪辩护。无罪辩护的提出必须建立在对事实全面掌握，对证据的全面分析，对法律的深刻理解以及对相关专业知识的系统研究之上。多年来参与多部法律制定、修改工作的经历使我对法的立意和法的精神具有更深入的了解。此案中，在承包关系项下找不到诈骗动机、找不到诈骗行为、找不到将诈骗资金据为己有的证据”，那为什么检察机关提起了诉讼而一审法院也对其做出了有罪判决呢 ？张树国接着说“这就涉及到了相关专业问题了，本案的症结所在主要的是对作为承包方的被告单位，在承包合同没有约定上交的现金收益部分，长期挂账于‘其他应付款科目’的理解和认识问题。公诉机关、一审法院将这一挂账行为理解成了是被告公司隐瞒收入而且已经将应该纳入分成的资金变成了被告单位单方所得。而事实上，却忽视了企业财务记账的‘其他应付款科目’不属于企业收益类，而是属于企业负债类的财务专业知识。也就是说，这一挂账资金属于产权待定资金，不属于企业收入。结合记载于公司正规账下以及被告企业并没有将此款报税的客观事实，因此，这一挂账行为不存在隐瞒真相，据为己有的法律事实”。“党的十八届四中全会确立了依法治国的大政方针，近年来，党中央国务院高调提出保护民营经济，针对民营企业涉案问题出台了一些列司法解释和政策规定，为此案的依法纠正创造了良好的政治环境；而通过我本人曾兼任高级法院执法监督员的经历亲身感触到，广西高级法院新的领导集体近年来坚持司法为民，坚持有错必纠，采取多种措施，努力在每一个案件中体现司法公正；而此案的审判长、审判员都是具有20年以上审判经验，作风正派，品行优秀的优秀法官，从而，为此案能够依法纠正奠定了重要基础；从而支撑作为二审辩护人必须旗帜鲜明的提出辩护意见，承担法律职业共同体成员的社会责任。”                                                           

                                    “我感受到了司法公正”

    因此案被错误拘留、错误逮捕、错误公诉以及错误一审判决被在看守所错误关押近三年零两个月的翟少华，在接受记者采访时说道“三年多被非法关押的生活，是我从渴望到失望反复折磨的过程，我坚信公司无罪，坚信自己无罪。从被拘留，相信检察机关会会依法不批准逮捕；被逮捕后，相信检察机关会依法对我和公司不起诉；被起诉后，我相信一审中级法院会还给我司法公正，不会判决指控罪名成立……结果苦苦的来的是一审法院判了我要入狱11年。我拿到一审判决的时候对司法心灰意冷，想到自己无端的要在监狱中渡过被关押以外的9年，当时，我死的心思都有……”，“然而，我死了我远在北京80多岁的父母怎么办？我刚刚成年的宝贝女儿怎么办？我体弱多病的妻子怎么办？”，“我死了，我的冤枉、我的清白向哪里去讨要？”这个时候，我的二审辩护人张树国、梁慕霞两位律师给了我信心，他们在看守所会见我时对我说“在这类经济领域犯罪的公诉案件中，法官的价值取向不同，对案件难免有不同的看法，我们国家刑事审判是二审终审制，你有没有罪你自己清楚，我们对案件材料的深入研究也证明你以及你公司不构成合同诈骗罪”，“要相信司法公正，不要错过上诉的机会。即便要死，也应该等到二审判决令你彻底失望时再死不迟”，因为此，给了我生的希望，我提出并坚持了上诉。二审期间，我的两位辩护律师多次到看守所会见我，虽然隔着铁窗，他们对我核实的事实细节，向我提出的案件事实和法律分析，不断地激发着我，甚至令我耳目一新，对二审充满希望。“二审开庭过程中，张树国律师发表的辩护词是我第一次看到我的案件涉及的所有盲点，第一次感受到大律师的不同之处，令我信心倍增”，“二审开庭时，高级法院法官严谨的调查，有针对性的焦点询问，让我感受到了大法官的与众不同”。当记者问到他宣判当天的心情时，翟少华不失兴奋的说到“那天早上，看守所的看守提我出来，发现见到的不是律师而是二审法官，我知道了是带我去高院宣判，在从看守所到高院的警车里，我忐忑不安，不知是福是祸……”“在宣判的法庭上，听到法官采纳辩护律师的辩护意见，我似乎有了感觉，但仍不知道结果，迫切的想知道判决结果”，“当法官一声全体起立，我的心加速跳动……”，“当听到法官宣读到翟少华无罪，我的脑袋一片空白甚至不敢相信……我站立不稳，浑身发软瘫坐在凳子上”；“我感谢广西高级法院，我感受到了真正的司法公正！

                                                                 

                          有法必依，执法必严

在审判实践中，针对有争议的案件甚至是上级法院能够确认无罪可以直接改判的案件，更多的采取依法发回重审，带意见由下级法院自行纠正的方式处理。而这一做法的弊端是，一来做出错误判决的一审法院不愿自行刮骨疗伤，往往继续维持或拖延处理；二来被限制人身自由关押的被告人长期不能恢复人身自由；三来浪费司法资源甚至招致司法腐败；四来即便案件最终被纠正往往也成了“迟来的正义”。而对于此案，广西壮族自治区高级人民法院在二审审判期限内，严格依照事实与法律，高效依法直接改判，充分体现了广西壮族自治区高级人民法院有错必纠的司法作风，彰显了新时代人民法院司法为民，依法保护民营经济的司法形象。

                                                                                     

十九大以来，党中央国务院高调保护民营经济，2018年底，两高下发在司法活动中依法保护民营经济的司法解释和指导意见。此案系民营企业在履行合同过程中被市级公安机关错误立案、检察机关错误批准逮捕、错误起诉、被中级法院错误定罪判决而被省级高级法院依法纠正的典型案件。案件纠正的只是一个普通的民营企业和其法定代表人被错误判处有罪的个案，然而诠释的却是新时代中国司法依法保护民营经济的重要信号，是广西壮族自治区高级人民法院敢于纠正错案，践行司法公正，维护良好营商环境的重要体现。

（朱文/文图）